jueves, febrero 22, 2024

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De Lorenzo: “El incremento de la conflictividad en la relación médico-paciente produce una inseguridad en los profesionales que deriva en medicina defensiva”

Ricardo De Lorenzo, asesor jurídico de la Organización Médica Colegial (OMC) y presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, impartirá la conferencia inaugural del VI Congreso de Deontología Médica que se celebrará en Badajoz. El jurista subraya, en una entrevista concedida a esta publicación, que “el desarrollo del Derecho Sanitario se explica por la preocupación creciente de los profesionales sanitarios ante el incremento de la conflictividad en su relación con los pacientes, que desemboca en numerosas ocasiones en la vía judicial, ya sea civil, penal o administrativa, y que produce una notable sensación de inseguridad y la consiguiente tendencia hacia la práctica de lo que se ha venido denominando como “medicina defensiva”

De Lorenzo sostiene que “la investigación biomédica, la e-salud, el envejecimiento demográfico, el fenómeno de las enfermedades crónicas, los medicamentos biológicos, y la coordinación de los servicios sociales y sanitarios, están abriendo nuevas áreas de actuación que reclaman respuestas por parte de los poderes públicos, que vinculan necesariamente el Derecho, la Ética y la Deontología”.

Como asesor jurídico de la OMC y medalla de honor de varios colegios, ¿qué significa para usted impartir la conferencia inaugural del Congreso de Deontología?

Un auténtico honor, y una gran satisfacción. Desde que el pleno de la Junta Directiva del Ilustre Colegio de Médicos de la provincia de Badajoz en 2014, aprobó por unanimidad la concesión de su medalla de oro colegial, ratificado por la Asamblea General de Colegiados, me he sentido, desde la humildad, uno más de esa Corporación, y, en la medida de mis posibilidades, he  procurado seguir trabajando en colaboración con el Colegio, en lo que ha sido y es la razón de mi vida profesional, haciendo entender al personal sanitario que tiene que enfrentarse en su diario quehacer con los controles y con las exigencias que el Derecho impone a su ejercicio profesional, que muy a menudo desconoce, que no vean al abogado y al magistrado como una especie de siniestra inspección únicamente ideada para poner trabas a su actuación, sino que todos estamos con ellos para alcanzar y asumir que el reconocimiento del derecho a la protección de la salud viene de la mano de los más fundamentales derechos a la libertad de la persona, a su autodeterminación, a su dignidad e incluso a su integridad física y moral.

Y cuando acepté la medalla del Colegio, asumí conscientemente, todo el trabajo que resta por hacer, para afianzar la realidad de un derecho a la protección de la salud servido por los profesionales sanitarios en atención a los valores jurídicos y sociales del hombre que acude a beneficiarse de sus servicios, por lo que para mí, impartir la conferencia inaugural del Congreso de Deontología sigue siendo una forma de continuar dando las gracias a todos los Médicos de Badajoz, a su Junta de Gobierno y a su gran presidente y amigo el Dr. Pedro Hidalgo.

El título de su conferencia es ‘Derecho Sanitario: una nueva cultura’. ¿Cómo ha evolucionado el Derecho Sanitario en los últimos 30 años?

En los últimos 30 años el Derecho como ciencia social y la Medicina como ciencia natural se han ido relacionando cada vez más. Prueba de ello es la abundante legislación en el ámbito sanitario que corona la relación médico y paciente bajo un manto de derechos y deberes. El Derecho como ciencia social y la Medicina como ciencia natural están ahora tras estos treinta años en constante interconexión. Buena prueba es la consolidación del Derecho Sanitario como rama científica de cuyo desarrollo y aplicación dan cumplida cuenta no solo las publicaciones sanitarias, congresos, cursos y publicaciones con sus importantes artículos doctrinales y científicos. 

En estos treinta años la protección de la salud ha jugado un papel esencial en nuestro marco constitucional teniendo en cuenta que la salud es un principio rector de política social y económica, cuyo desarrollo constitucional corresponde a la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Cuestión distinta es que el derecho a la salud esté vinculado al ejercicio de derechos fundamentales como la igualdad, proscribiendo la discriminación; el respeto a la dignidad de la persona y a su integridad personal, y a la libertad ideológica, en conexión con la objeción de conciencia, con especial incidencia en los médicos y personal sanitario.

Su desarrollo ha ido y va parejo a los propios avances científicos y tecnológicos que plantean, de forma ya constante, complejas interrogantes jurídicas y éticas compartidas mundialmente. E igualmente se corresponde con el innegable peso específico que las materias, cuestiones o problemas relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social, por su calidad, en cuanto síntoma de progreso y desarrollo sociales, como desde la económica, o desde la profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas.

Por último, y desde otra perspectiva, el desarrollo del derecho sanitario en nuestro país se explica también por la preocupación creciente de los profesionales sanitarios, en especial de los médicos, ante el incremento de la conflictividad en su relación con los pacientes, que desemboca en numerosas ocasiones en la vía judicial, ya sea civil, penal o administrativa, y que produce en aquéllos una notable sensación de inseguridad y la consiguiente tendencia hacia la práctica de lo que se ha venido denominando como “medicina defensiva”.

¿Qué papel ha jugado la Asociación Española de Derecho Sanitario en esta evolución?

Un papel fundamental, puesto que desde 1992 ha venido propiciando el encuentro adecuado entre esos dos grandes humanismos, como son el Derecho y la Medicina, entendida esta última en su más amplio sentido de ciencia sanitaria o ciencia de la salud. La Asociación defendió desde su fundación, que el Derecho Sanitario era y es una ciencia multidisciplinar, y por eso entre nuestros asociados no había solo juristas, o médicos y juristas, sino farmacéuticos, enfermeros, economistas etc., pero siempre unidos por el concreto interés que suscitan las actividades de nuestro objeto social como son Derecho y Salud, todo ello con una intensa actividad divulgativa y de encuentro (25 Congresos Nacionales y 3 Internacionales), y su importante aportación en trabajos, artículos, libros, codificaciones e informes para el sector, no solo a nivel nacional sino también a nivel internacional con la aprobación de su protocolo fundacional, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario, en el año 1999 en la histórica aula Ramón y Cajal del Colegio de Médicos de Madrid, en la que se han ido vertebrando asociaciones de Derecho Sanitario de países hermanos como Chile, Argentina, Perú, Méjico, Portugal, República Dominicana etc., así como la colaboración con otras entidades como la francesa “Institut Internacional de Recherche en Étique Biomédicale (IIREB)”, o la Asociación Mundial de Derecho Médico.

Creo sinceramente que la participación de la Asociación en el debate y colaboración en el orden legislativo sanitario a través de su participación en seminarios, jornadas y reuniones sobre problemas candentes en el Derecho Sanitario ha sido muy amplia, tanto en el ámbito nacional como en el internacional e incluso en órganos consultivos como el Consejo Asesor de Sanidad, promoviendo y asumiendo compromisos de colaboración con instituciones relevantes como el Defensor del Pueblo, del Paciente ya desaparecido, o el Consejo General del Poder Judicial.

Y por último nuestro Máster Universitario de Derecho Sanitario, convertido hoy en referente de la especialidad, con la Universidad CEU San Pablo que ya va por la octava promoción o el Premio Nacional de Derecho Sanitario, que junto a la Asociación Española de Derecho Sanitario patrocinan las Fundaciones A.M.A y De Lorenzo, que ya va por su séptima edición.

¿Por qué es tan importante encontrar foros donde juristas y profesionales sanitarios intercambien sus puntos de vista?

Porque ese entendimiento era necesario, Sanidad y Derecho habían estado tradicionalmente incomunicados, lo que paradójicamente originaba la multiplicación de desencuentros y también litigios en el sector sanitario. Que esta indiferencia mutua se haya superado y que el encuentro entre Derecho y Salud sea hoy una realidad, ha sido el objetivo y el fin primordial de nuestro trabajo asociativo, y el resultado está en haber encontrado ese punto de encuentro entre pacientes, sanitarios y juristas y esto que parece hoy tan evidente ha requerido un gran esfuerzo por parte de todos

Y era lógico, una vez que lo analizas, que así fuera, puesto que este nuevo concepto del Derecho Sanitario partía, desde el principio, de su reconocimiento como ciencia disciplinar, de unión de realidades diversas.

La incomprensión o el desconocimiento es perfectamente superable, cuando existe la necesidad y el deseo de comprender recíprocamente las informaciones, las novedades, los avances técnicos y jurídicos, y se crea la necesidad de conocer por parte de los profesionales sanitarios las implicaciones jurídicas de su ejercicio profesional, y por parte de los Abogados, Jueces y Fiscales la necesidad de conocer igualmente las circunstancias en las que el ejercicio profesional se desenvuelve. La confluencia del Derecho y la ciencia sanitaria o ciencia de la Salud, era fundamental para muchos aspectos de la vida social, como se ha demostrado y esa aspiración personal, hoy felizmente es una realidad, en la que estos dos grandes humanismos, servidos por sus respectivas profesiones, y los pacientes puedan coincidir y comprenderse.  

Muchos de los ponentes que se van a dar cita en Badajoz han pasado por el Congreso de Derecho Sanitario que anualmente organiza la AEDS, ¿cómo se vincula el Derecho Sanitario con la Ética y la Deontología?

Efectivamente los ponentes han sido y son prestigiosos ponentes en nuestros congresos, pues son referentes de nuestros estudios y permítame que por todos, que son de primerísima fila, cite a nuestra querida profesora la Dra. María Castellano. 

El Derecho Sanitario constituye una rama muy viva y en expansión dentro de nuestro ordenamiento jurídico, porque está muy conectado con los avances científicos y tecnológicos, y también porque necesariamente debe dar respuestas a los cambios en la estructura poblacional, y en la forma de abordar la organización de la gestión asistencial.

La investigación biomédica, la e-salud, el envejecimiento demográfico, el fenómeno de las enfermedades crónicas, los medicamentos biológicos, y la coordinación de los servicios sociales y sanitarios, están abriendo nuevas áreas de actuación que reclaman respuestas por parte de los poderes públicos, que vinculan necesariamente el Derecho, la Ética y la Deontología.

De otra parte, la complejidad de las instituciones y organismos sanitarios, hace necesario velar por la protección de la privacidad y de los derechos individuales.

Hay pues, un amplio repertorio de materias relacionadas con la asistencia sanitaria, pero a ellas hay que añadir otras singularmente sensibles como son las relacionadas con la salud pública. La prevención de enfermedades, la promoción de hábitos saludables, la vacunación, la protección medio ambiental, son otros tantos temas en los que el Derecho Sanitario está presente.

Hay algunos asuntos que se han convertido en demandas históricas del sector, pero no acaban de cerrarse, como el baremo de daños sanitario.  ¿Qué opina al respecto?

La Ley 44/2003, de Ordenación de las profesiones sanitarias, estableció la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil para los profesionales y entidades que presten cualquier clase de servicios sanitarios. Tal necesidad ha venido postulándose en la últimas décadas desde el Derecho Sanitario, con la esperanza de que éste viniese acompañado del establecimiento de un baremo objetivo y obligatorio de daños sanitarios, que permitiese evitar la discrecionalidad de los órganos judiciales en el momento de fijar las indemnizaciones y aportase seguridad tanto a pacientes como a profesionales sanitarios, sin olvidar, igualmente, al sector asegurador.

Esta necesidad se hace especialmente evidente, si se tiene en cuenta la objetivación hacia la que tiende el ejercicio de la Medicina, con el progresivo abandono de los criterios culpabilísticos. Las ventajas de tal baremo se evidencian sin dificultad: facilitaría los acuerdos extrajudiciales entre los afectados, permitiría a las compañías de seguro fijar las provisiones por siniestro dentro de cada ejercicio y, sobre todo, posibilitaría la desjudicialización del sector.

Lamentablemente seguimos a la espera a pesar de que los estudios estaban terminados. En su día la Comisión de Sanidad del Senado aprobó una Proposición No de Ley pactada entre PP y PSOE para instar al Gobierno a que se desarrollara este baremo, en el que llevaba trabajando el Consejo Asesor de Sanidad desde 2013. La reclamación del PSOE era que se estableciera con rango de Real Decreto para que se hiciera con la mayor urgencia posible. Pero seguimos sin nada. Precisamente el Presidente de la Organización Médica Colegial (OMC), el doctor Serafín Romero, ha demandado la aprobación del baremo de daños sanitarios esta semana pasada en el marco de la jornada de debate “Aspectos legislativos para avanzar en la cultura de seguridad del paciente”, organizada por la Sociedad Española de Calidad Asistencial, celebrada en el Ministerio de Sanidad, “porque ayudaría a eliminar la Medicina defensiva”. 

Es necesario, para la mejor composición de todos los intereses implicados, sanitarios y pacientes, evitar la reclamación, más que ganarla, facilitándose con el Baremo la negociación extrajudicial, que garantice el pacto, tomándose conciencia de que todo acto médico conlleva riesgos imprevisibles e inevitables aún con la más exquisita diligencia. El Seguro de Responsabilidad civil, es necesario, pero no suficiente.

Otro fenómeno que parece imparable es la mediación en el ámbito sanitario. 

Lo deseable es que la Administración sanitaria disponga de alternativas o mejoras en el actual sistema de gestión de la responsabilidad patrimonial sanitaria en vía administrativa, sin pretender sustituir el control judicial, sino complementarlo, lo que hace preciso una ley que abarque tanto la mediación en el procedimiento administrativo como en el contencioso-administrativo (mediación intrajudicial), dado que, proceso judicial y procedimiento administrativo deben estar concatenados en la medida en que encontremos el mejor modo y momento de ofrecer en cada procedimiento una solución a los problemas que se deriven de la actuación administrativa a través de la mediación.

En segundo lugar la especificidad de lo “sanitario” exige un método alternativo de resolución de conflictos diferente de la simple mediación, toda vez que el “tercero” deberá convertirse en un “servicio facilitador”, compuesto de especialistas en Derecho Sanitario y expertos Peritos Médicos con el objetivo de lograr una fórmula de autorregulación en la que sean las partes las que encuentren la solución a su conflicto con la ayuda de expertos específicamente del sector sanitario; por tanto, no es un “tercero” quien les impondrá la forma de solucionar sus controversias. A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como arbitraje o conciliación, el facilitador en mediación no juzgará, no decidirá, no propondrá soluciones. Simplemente ayudará a las partes, promoviendo su acercamiento, a alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. Y por supuesto lo anterior no implicará renunciar a la vía judicial. Sólo la paralizará temporalmente mientras dura este proceso.

Y por último, y en tercer lugar, la negativa influencia que en la mediación sanitaria como método alternativo de resolución de conflictos, e incluso en los intentos de integrar la mediación en el ámbito sanitario a través de la articulación de distintas figuras de conciliación, ha tenido la paralización del proyecto de baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria, lo que ha permitido aparecer muchos más problemas que los que ya existían en el aseguramiento.

La aplicación, con valor orientador del nuevo baremo de tráfico, ha producido efectos económicos cuyo impacto ha afectado a las primas de las pólizas de responsabilidad con un incremento que en el mejor de los casos se evalúa en un 20%, junto a la incertidumbre denunciada por el propio sector asegurador que está llevando a que prestigiosas aseguradoras dejen de prestar servicio a la Administración Pública, saliendo del sector sanitario.

Es una pena que no se perciba claramente que las resoluciones extrajudiciales junto al  Baremo de daños sanitarios constituiría el primer paso para invertir la situación actualmente existente, de modo que se pueda abrir nuevamente la competencia en el mercado asegurador, poder así frenar los incrementos de primas, unificar el valor de la vida o la salud humana y racionalizar las indemnizaciones, permitiendo además, calcular las reservas y el coste del seguro reduciendo esa incertidumbre del resultado económico de un ejercicio.

¿Por dónde pasa el futuro del Derecho Sanitario?

La delimitación y autonomía del Derecho Sanitario ha vivido en España un importante proceso de desarrollo y consolidación durante los últimos treinta años, etapa ésta durante la cual ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que lo sitúan en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros, de forma que, en la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

El futuro pasa por su desarrollo que es parejo a los propios avances científicos y tecnológicos que plantean, de forma ya constante, complejas interrogantes jurídicas y éticas compartidas mundialmente como puede ser la inteligencia artificial. Preocupa especialmente los datos personales que diariamente cedemos cada vez que damos a aceptar al usar una app. Los riesgos están allí donde se empleen sistemas de inteligencia artificial. El primero de ellos es cómo se están usando esos datos para crear algoritmos que construyen la inteligencia artificial. Si no firmas los consentimientos, no tienes acceso a los servicios. 

Los retos que plantea la aplicación médica sobre los avances en inteligencia artificial conlleva tratar los conflictos jurídicos que supone el uso de estos mecanismos en la toma de decisiones clínicas sobre el diagnóstico y/o el tratamiento. 

Temas como la píldora digital, que lleva alojada un sensor, que permite a los médicos tener información, si los pacientes toman sus medicamentos y cuándo lo hacen, supone un avance significativo en el campo creciente de los dispositivos digitales diseñados para monitorear la ingesta de medicamentos y para abordar el problema costoso y permanente que significa que millones de pacientes no tomen los medicamentos tal como se los prescriben.

Pero también estos medicamentos plantean nuevos retos jurídicos como su adecuada información y el consentimiento de los pacientes, que decidan tomar la medicación digital, que tendrán que firmar consentimientos informados que permitan a sus médicos y hasta otras cuatro personas más, incluyendo sus familiares, reciban datos electrónicos que muestren la fecha y la hora en que se ingieren las píldoras.

Una aplicación para smartphone les permitirá retirar el consentimiento al tratamiento bloqueando a los receptores en cualquier momento que cambien de idea. Aunque voluntaria, es probable que la tecnología todavía deba resolver preguntas acerca de la privacidad y sobre si los pacientes podrán sentirse presionados a tomar la medicación en una forma que sus médicos puedan monitorear. En este sentido, temas como quién ha de tomar la decisión, cómo informar adecuadamente al paciente, cómo garantizar su consentimiento, cómo proteger adecuadamente sus datos, son objeto del futuro del Derecho Sanitario.

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