Jueves, 17 Octubre 2019

XXVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario

De Lorenzo: “El interés por el ámbito legal es consecuencia de los avances científicos que plantean interrogantes jurídicos y éticos a nivel mundial”

El próximo 17 de octubre comienza el XXVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, que organiza la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), que preside Ricardo De Lorenzo, asesor jurídico del Consejo General del Colegio Oficiales de Médicos (CGCOM), que ha ofrecido una entrevista a esta publicación para desgranar los pormenores de la cita

Madrid 10/10/2019 medicosypacientes.com / Ricardo M. Platel
Ricardo De Lorenzo.

Ricardo De Lorenzo es abogado del Colegio de Abogados de Madrid, desde 1974, ejerciendo profesionalmente como director de la asesoría jurídica del Consejo General de Colegios de Médicos (CGCOM). Es presidente del bufete De Lorenzo Abogados e imparte docencia como profesor de Derecho Sanitario en la Facultad de Medicina siendo igualmente director del Máster Universitario en Derecho Sanitario de la Universidad CEU San Pablo.

Su trayectoria profesional le ha llevado a ser miembro del Comité de Presidentes de la Asociación Mundial de Derecho Médico y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario. Además, ha recibido la Medalla al Mérito en el Servicio de la Abogacía Española, y la Cruz Distinguida de 1ª clase de San Raimundo de Peñafort, teniendo las de colegiado de Honor de los Colegios de Médicos de Badajoz y Álava. De Lorenzo es Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Académico Correspondiente Honorífico de la Real Academia Nacional de Medicina de España.

Desde una perspectiva jurídica, ¿qué avances ha experimentado una especialidad tan interdisciplinar como el Derecho Sanitario? ¿A qué cree que se debe el incremento en el interés por este sector legal?

La delimitación y autonomía del Derecho Sanitario ha vivido en España un importante proceso de desarrollo y consolidación durante los últimos 25 años. Etapa en la que ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que han hecho que se sitúe en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros. En la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como “Legislación Sanitaria”, “Medicina Legal” o “Derecho Médico”, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

El interés por este sector legal es consecuencia de su desarrollo, que es parejo a los propios avances científicos y tecnológicos que plantean de forma constante, complejos interrogantes jurídicos y éticos a nivel mundial. Cuestión relacionada con el innegable peso específico que las materias relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social por su calidad, en cuanto síntoma de progreso social, como desde la económica o profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas.

¿Cómo se protege la salud en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Es necesaria una reforma constitucional como indican algunos profesionales?

No veo la necesidad de una reforma constitucional, no obstante, a pesar del avance practicado a nivel legislativo en todos los órdenes, la legislación sigue siendo insatisfactoria. Quizá debería propugnarse la introducción de una Ley que tenga en cuenta la peculiaridad del acto médico, que unifique el caos jurisdiccional y determine definitivamente los baremos indemnizatorios por daños sanitarios. La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han sido elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, que han introducido en su Código Civil una amplia regulación del contrato de servicios médicos, como es el caso de Holanda. En cuanto al Baremo de Daños Sanitarios, la responsabilidad por daños causados como consecuencia de la actividad sanitaria está sometida, en nuestro ordenamiento jurídico, a diferente regulación. Por un lado, se encuentra el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable cuando esta actividad se realiza en el ámbito de las Administraciones Públicas. Por último, este tipo de actividad también está sujeta a la responsabilidad penal. Resulta, sin embargo, evidente que el tipo de actividad que ocasiona el daño es la misma, e idéntica la tipología de daños que pueden ocasionarse, por lo que su valoración también debería serlo, con independencia de la jurisdicción a la que quede sometida.

La valoración del daño sanitario no cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con una legislación que aporte criterios homogéneos y específicos a cada caso. Son los órganos jurisdiccionales los encargados de establecer la valoración de los daños causados. Sus decisiones no resultan homogéneas, creando una doctrina jurisprudencial variable e inconstante, lo que ha dado lugar a una considerable diversidad en cuanto a los criterios aplicados. Es necesario contar con una normativa que regule un sistema homogéneo de valoración de daños, específico para la actividad sanitaria, que genere mayor seguridad jurídica, haga previsibles los costes y cuantías indemnizatorias, contribuya a reducir la litigiosidad y favorezca la agilización en el cobro de indemnizaciones.

El presidente del CGCOM, Dr. Serafín Romero, tiene precisamente una intervención dentro la mesa de AMA, dedicada este año al Baremo de Daños Sanitarios. ¿No es así?

En efecto el Dr. Serafín Romero participará en la mesa “EL PROYECTO DE BAREMO DE DAÑOS SANITARIOS: VOLVER A EMPEZAR. UNA NECESIDAD INSOSLAYABLE”, que moderará  Raquel Murillo Solís, directora general adjunta y directora del ramo de Responsabilidad Civil de la Agrupación Mutual Aseguradora, y en la que participarán, junto al Dr. Romero, José Carlos López Martínez, magistrado letrado del Gabinete Técnico de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el magistrado de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, César Tolosa Tribiño,  y Ángel Luis Guirao García, subdirector general de Recursos Humanos, Alta Inspección y Cohesión del Sistema Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social.

La presencia del Dr. Romero era obligada, no solo por lo que representa como presidente de la OMC, sino por la participación activa que ha tenido en el Comité de Expertos en Baremación por Daños Sanitarios a través de la Dra. María castellano y yo mismo, que el pasado 19 de entregamos un borrador de “Anteproyecto de Ley Reguladora del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas con ocasión de la Actividad Sanitaria”, en cuya exposición de motivos se justificaba su necesidad para garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad en su reparación, lo que ofrecería innegables ventajas para profesionales, pacientes, administraciones y para las entidades gestoras de seguros de responsabilidad civil.

Este anteproyecto de ley constaba de 9 artículos dedicados al Objeto y ámbito de aplicación; Daños objeto de valoración; Perjudicados; Estado Previo; Indemnización por daños morales; Indemnización por pérdida de oportunidad; Daños derivados de la falta de información y consentimiento del paciente; Mora del asegurador; y por último otras formas de determinación y fijación de la indemnización, así como dos Disposiciones adicionales y una Transitoria única.

Recientemente, el Ministerio de Sanidad ha solicitado la participación de todas las comunidades autónomas en la elaboración de este baremo con el objetivo de “articular tal participación para continuar con el avance en este asunto”, reuniendo, para cerrar los trabajos, al comité de expertos en el que sigue estando representada la OMC y sugiriendo además desde la institución dirigida por María Luisa Carcedo “la creación de un comité institucional” para articular el futuro baremo de daños sanitarios.

Aparte de ello hay en el programa una mesa específica de la propia OMC, dedicada a los “nuevos dilemas en la donación de órganos: donación en asistolia controlada y no controlada. interés del individuo, interés de la sociedad e interés del médico”, ¿quiénes van a participar en ella?

En efecto es preocupación de la OMC, el análisis de los aspectos jurídicos de la Donación en Asistolia, tras la nueva normativa del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad.

La donación en asistolia se divide según la clasificación de Maastricht modificada (París 2013) en asistolia no controlada: tipo I (parada cardíaca inesperada sin la realización de maniobras de resucitación) y tipo II (parada cardíaca inesperada y resucitación infructuosa), y asistolia controlada: tipo III (pacientes a la espera de paro cardíaco tras retirada del soporte vital) y tipo IV (parada cardíaca repentina en paciente donante en muerte encefálica)1,2.

La donación en asistolia controlada tipo III incluye a pacientes en los que se ha decidido, debido a su situación clínica, realizar una adecuación del esfuerzo terapéutico. Tras esta decisión, se considera como buena práctica clínica la consideración del paciente como potencial donante de órganos y tejidos.

La normativa ha reforzado la seguridad del donante de vivo e incorporar los últimos avances en la donación en asistolia, trasponiendo a la legislación española la Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010 sobre Calidad y Seguridad en la donación y el trasplante de órganos, que fue liderada por España.

La Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al trasplante, dispone requisitos mínimos que deben aplicarse a la donación, evaluación, caracterización, obtención, preservación, transporte y trasplante de órganos humanos destinados a trasplante. También reconoce de forma explícita la labor del Coordinador de Trasplantes en el desarrollo efectivo del proceso de obtención y en la garantía de la calidad y seguridad de los órganos destinados al trasplante.

Este Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, también actualizó todo lo relativo a la donación en asistolia incorporando los criterios éticos, legales y técnicos del documento de Consenso español 2012 sobre este tipo de donantes.

No obstante, todo lo anterior siguen existiendo controversias éticas y deontológicas que se esperan tratar en esta mesa, en la que participarán José Miguel Pérez Villares, Máster en Investigación en Trasplante de Órganos Sólidos. Coordinador Autonómico de Trasplantes de Andalucía y Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada; Javier Cabo Salvador, doctor en Medicina y Cirugía Cardiovascular de la Universidad Autónoma de Madrid, miembro de la Academia de Ciencias de New York, catedrático de Ingeniería Biomédica de la Universidad UCAM y director del Departamento de Ciencias de la Salud de la Universidad de Madrid UDIMA; David Rodríguez-Arias Vailhen, investigador Ramón y Cajal y Vice-Director de FiloLab-UGR, en el Departamento de Filosofía I de la Universidad de Granada y por último el Dr. José María Domínguez Roldán, miembro de la Comisión Central de Deontología del Consejo General de Colegios de Médicos de España y profesor Asociado en Ética Médica de la Universidad de Sevilla así como Jefe clínico en el Servicio de Medicina Intensiva en el Hospital Virgen del Rocío.

En una sociedad digitalizada y en pleno proceso de transformación, ¿Qué retos plantea la aplicación médica de los avances en inteligencia artificial o big data respecto a la responsabilidad civil profesional?

El desarrollo legislativo, que respondería a cuestiones éticas, es uno de los asuntos que más preocupa ahora al Derecho Sanitario y a quienes trabajan sobre la inteligencia artificial. Preocupa especialmente los datos personales que diariamente cedemos cada vez que damos a “aceptar” al usar una app. Los riesgos están allí donde se empleen sistemas de inteligencia artificial. El primero de ellos es cómo se están usando esos datos para crear algoritmos que construyen la inteligencia artificial. Si no firmas los consentimientos, no tienes acceso a los servicios.

La Inteligencia Artificial es la disciplina dentro de la informática o la ingeniería cuyo objetivo es el desarrollo de sistemas computacionales (no biológicos) inteligentes, tomando como referencia la inteligencia humana. Del mismo modo que nuestra inteligencia es múltiple y diversa, existen numerosas áreas de conocimiento dentro de la Inteligencia Artificial

Los retos que plantea la aplicación médica de los avances en inteligencia artificial conllevan tratar los conflictos jurídicos que plantea el uso de estos mecanismos en la toma de decisiones clínicas sobre el diagnóstico y/o el tratamiento. En este sentido, temas como quién ha de tomar la decisión, cómo informar adecuadamente al paciente, cómo garantizar su consentimiento, cómo proteger adecuadamente sus datos, son objeto del Derecho Sanitario.

Médicos y científicos han pedido al Ministerio de Sanidad que actúe contra las pseudoterapias. Desde el plano jurídico, ¿cómo se debe abordar esta cuestión de intrusismo profesional?

El intrusismo sanitario pone no solo en peligro la salud de los pacientes, sino también el prestigio de las diferentes profesiones médicas. No podemos ignorar la relevancia, como bien jurídico protegido, del interés corporativo de estos colectivos profesionales: tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión; como en los patrimoniales, que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo sanitario.

La mayor parte de las normas aplicables a la regulación del ejercicio profesional, en el espacio sanitario, son de carácter reglamentario, muy pocas de ellas tienen un apoyo directo en texto con rango de Ley y, cuando lo tienen, la Ley correspondiente no contiene un tratamiento de las cuestiones principales de la materia, sino que remite prácticamente en blanco. Esto es, sin limitaciones o directivas que vinculen a su autor o a los reglamentos. De modo que, el ámbito competencial de cada profesión y especialidad habrá de hacerse recurriendo a lo que la doctrina alemana ha denominado como “imagen profesional”, esto es, la imagen típica y perfectamente determinada que corresponde a cada profesión, entendiendo por imagen el contenido y los límites de la actividad característica de la profesión y las condiciones técnicas, personales y económicas, conectadas a ella.

Esa es la razón de ser del Observatorio OMC contra las Pseudociencias, Pseudoterapias, Intrusismo y Sectas Sanitarias, como observatorio profesional que tiene como fines informar y concientizar, estando dedicado a velar "por los pacientes frente a los engaños de las pseudoterapias» en nuestro país".

¿Qué ventajas pueden ofrecer los métodos alternativos de resolución de conflictos en el sector sanitario? 

La especificidad de lo “sanitario” exige un método alternativo de resolución de conflictos diferente de la simple mediación. Dado que el “tercero” deberá convertirse en un “servicio facilitador”, compuesto de especialistas en Derecho Sanitario y expertos peritos médicos con el objetivo de lograr una fórmula de autorregulación en la que sean las partes las que encuentren la solución a su conflicto con la ayuda de expertos específicamente del sector sanitario. Por tanto, no es un “tercero” quien les impondrá la forma de solucionar sus controversias.

A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como arbitraje, el facilitador en mediación no juzgará, no decidirá, no propondrá soluciones. Simplemente ayudará a las partes, promoviendo su acercamiento, a alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. Y por supuesto lo anterior no implicará renunciar a la vía judicial, solo la paralizará temporalmente mientras dura este proceso.

Este sistema evita que los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria, que son una práctica habitual, no se formalicen demasiado tarde, pues se suelen promover ya iniciados los procedimientos judiciales, y además de forma insatisfactoria: tanto para el reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, como para el profesional, que se lamenta de que no se haya evitado.

La experiencia llevada a cabo desde el año 2017 por el Servicio de Coordinación de Conflictos (SCC), dentro del modelo de aseguramiento de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria del SERMAS, está demostrando lo que podrá ser sin duda una alternativa eficaz a la vía judicial. Comprobándose que sus beneficios y sinergias están siendo inmediatos para las partes implicadas. Permite cobrar antes las indemnizaciones; reducir la incertidumbre; el riesgo y el coste económico de titulares de servicios sanitarios, aseguradoras y abogados defensores de las partes involucradas; eliminándose la judicialización del profesional y la medicina defensiva.

¿El Grupo Parlamentario Socialista ha registrado el 19 de julio 2019 su actual Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia? El documento fue publicado el 30 de julio siguiente en el Boletín de las Cortes Generales, conteniendo algunos cambios respecto de la redacción original de la proposición presentada un año antes, y sobre la que esta asesoría jurídica informó debidamente. ¿Cuál es su valoración?

El propósito de esta Ley ha posicionado a todos los grupos políticos y motivado un pulso de poderes parlamentarios. Se plantean trascendentes preguntas, como ¿por qué no se promulga antes la “Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, presentado a las Cortes en 2011, ¿la conocida como ley nacional de Cuidados Paliativos? ¿No sería más lógico que se debatiera la eutanasia una vez que estuviera en marcha esta ley de Cuidados Paliativos y se pudiera aplicar a los pacientes terminales una práctica dirigida a eliminar el dolor y a mejorar sus condiciones de vida? ¿Se piensa que si la aplicación de los Cuidados Paliativos fuera efectiva existirían las mismas peticiones de Eutanasia? o, simplemente, ¿cuáles son, en realidad las motivaciones que llevan a legislar la muerte de esta forma?

La conexión de las personas con su término vital y las complejísimas situaciones emocionales que produce motiva una confusión terminológica, siendo constante la mezcla de conceptos tales como cuidados paliativos, sedación terminal, obstinación terapéutica, eutanasia, suicidio médicamente asistido, o adecuación del esfuerzo terapéutico. Estas confusiones no ayudan a progresar en una reflexión serena y coherente, tal como la sociedad está demandando realmente hacia el aseguramiento de dar respuesta formal a muchas personas que sufren porque no hay cuidados paliativos suficientes, lo que afecta a la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias, que les afecten en dicho proceso.

Para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, se hace necesario, por último, formar a los profesionales en esta materia, dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios, no cargar contra los profesionales, ni obligarles a actuar contra sus conocimientos y conciencia. Cualquier ley de “muerte digna” que no cuente con los profesionales sanitarios, como lo que realmente son “garantes de nuestros derechos”, no aportará dignidad ni a los profesionales sanitarios, ni a los pacientes, ni al propio sistema sanitario.

En su opinión, ¿el Derecho y la salud son dos disciplinas entre las que existen puntos de fricción? ¿Cuáles son las mayores dificultades a las que se enfrenta como asesor jurídico de nuestra organización?

Creo que hoy predomina por encima de fricciones, el entendimiento sobre el desencuentro tradicional existente entre la Sanidad y el Derecho, que daba lugar a múltiples litigios. Afortunadamente, esta indiferencia mutua se ha superado y el encuentro entre Derecho y salud hoy es una realidad, ha sido el objetivo y el fin primordial de nuestro trabajo asociativo. El resultado está en haber encontrado ese punto de encuentro entre Pacientes, sanitarios y juristas.

La incomprensión o el desconocimiento son perfectamente superables, cuando existe la necesidad y el deseo de comprender recíprocamente las informaciones, las novedades o los avances técnicos y jurídicos. Por ello, se crea la necesidad de conocer por parte de los profesionales sanitarios las implicaciones jurídicas de su ejercicio profesional y, por parte de los abogados, jueces y fiscales, la necesidad de descubrir las circunstancias en las que el ejercicio profesional se desenvuelve.

La confluencia del Derecho y la ciencia sanitaria o ciencia de la salud, es fundamental para muchos aspectos de la vida social, como se ha demostrado. Esa aspiración personal, hoy felizmente es una realidad, en la que estas dos grandes disciplinas, servidas por sus respectivas profesiones, puedan coincidir y comprenderse.

Un buen ejemplo es nuestro programa de este Congreso, en el que incluso como verá habrá un encuentro de asesores jurídicos de Colegios Profesionales que presidirá el Dr. Serafín Romero.

Para finalizar, ¿qué retos se ha marcado la AEDS con este XXVI Congreso y III Reunión Iberoamericana?

En estos momentos como podrá imaginar está el cerrar con éxito esta vigésima sexta edición del Congreso, y desde luego conseguir a largo plazo la continuidad de nuestra labor asociativa, a través del relevo generacional que ya se ha producido en estas pasadas elecciones, para que se siga entendiendo que la Salud no es solo Medicina y alcanzarla como objetivo no es solo un Derecho, y por eso es necesario que esté compuesto por profesionales Sanitarios aunque sea de Derecho y por Juristas aunque sea Sanitario.